Prevención de la comisión del delito por algún empleado en la empresa.
El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 43 prohíbe la cesión de los trabajadores de una empresa a otra. No permitiendo que un trabajador este trabajando dentro de una empresa y que este retribuido por otra, con la única excepción de las empresas de trabajo temporal.
El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores especifica que se considera cesión ilegal de trabajadores en dos situaciones:
- Una empresa A cede a otra B, trabajadores, sin que la empresa A tenga una estructura, actividad u organización propia, es decir, es simplemente una empresa pantalla sin actividad.
- Una empresa A cede a otra B, trabajadores que la empresa A realice labores propias del empleador, es decir, no organiza su trabajado, sino que lo hace B, y en la práctica es con la empresa B la que da las órdenes.
La conclusión es que existe cesión ilegal cuando un trabajador está contratado por una empresa A, pero está dentro de la organización o bajo la dependencia de una empresa B. Cada caso será distinto y hay que analizarlo de forma independiente, pero son varias las cuestiones que nos permitirán determinar si existe o no cesión ilegal de trabajadores, entre ellas las siguientes:
- ¿A qué empresa pertenecen los medios materiales que utiliza el trabajador para realizar sus funciones?
- ¿Quién organiza el trabajo diario y da las órdenes sobre el mismo?
- ¿Cómo se identifica el trabajador frente a terceras personas, ya sea otras empresas o clientes, ¿de qué empresa es el uniforme o la ropa que lleva?
- ¿Quién realiza las sanciones o amonestaciones verbales?
- ¿A quién le tiene que pedir las vacaciones o cualquier tipo de permiso?
- ¿La empresa que me tiene contratado tiene como único cliente a la otra empresa o existen otras?
- ¿Quién establece la jornada y horario de trabajo?
- ¿En qué centro de trabajo se realizan las funciones?
Por lo tanto, lo básico es que tiene que existir es una independencia funcional, organizativa y material entre ambas empresas. A modo de ejemplo, una constructora de un inmueble que subcontrata a otra para la instalación de la carpintería de las cocinas. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva y todo ello es independiente de la empresa que está construyendo el inmueble.
La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal:
- Justificación técnica de la contrata. Ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla
- Autonomía de su objeto.
- Aportación de medios de producción propios. La subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva.
Hay que tener en cuenta que la consecuencia más importante, es que en caso de cesión ilegal, las dos empresas responden solidariamente de cualquier deuda que exista con el trabajador, ya sea salarios, indemnizaciones o cotizaciones a la seguridad social.
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